本段节选自《经史百家杂钞》第九卷序跋,马端临·《文献通考序》|第 78 段,共 122 段
马端临是宋末元初的史学家,他编撰的《文献通考》是一部典章制度通史,系统整理了历代政治、经济、文化等制度。这部书与《通典》《通志》并称“三通”,是他对中国史学最了不起的贡献。
这是马端临为《文献通考》所作的序,写于元初。他生活在宋末元初,有感于历代典章制度散乱,便以杜佑《通典》为基础,广搜史料,编成这部典制体通史。序文交代了编纂缘由与体例,意在会通古今、考订沿革。
所欲活者傅生议,於是伤人者或折腰体,而才翦其毛;所欲陷者与死比,於是犯罪者既,已刑杀,而复诛其宗亲。轻重失宜,莫此为甚。及隋唐以来,始制五刑,曰笞、杖、徒、流、死。此五者即有虞所谓鞭、朴、流宅,虽圣人复起,不可偏废也。
隋唐制定五刑(笞、杖、徒、流、死),对应上古的鞭、朴、流宅,轻重得宜,圣人也不可偏废。
(以前)想让人活下去的就附会从轻的判决,于是伤人的人有的被打断了腰身,而只剪掉他的毛发(处罚极轻);想陷害人的就比照死罪,于是犯罪的人已经受到刑罚被杀了,还要诛杀他的宗族亲属。刑罚轻重失去平衡,没有比这更严重的了。等到隋唐以来,开始制定五种刑罚,即笞刑、杖刑、徒刑、流放、死刑。这五种刑罚就是有虞氏所说的鞭刑、朴刑、流放宅土(流放边境),即使圣人再世,也不能偏废其中任何一种。
先对比批评魏晋以来轻重失宜的极端现象(想活者轻判过度、想害者株连无度),再转折肯定隋唐五刑的合理性与历史渊源,最后强调其不可偏废,属于“反面批评+正面肯定”的结构。
建立有层次的刑罚体系(轻、中、重)是司法文明的进步,极端化处理只会导致不公。